１．はじめに 正当な権原のない第三者が登録商標をその指定商品等に使用すると、商標権の侵害となりますが、使用形態によっては侵害とならない場合があります。今回は、商標権の侵害とならない場合のうち、商標としての使用に該当しない場合について解説します。
２．商標としての使用に該当しない場合 商標は、商品等の識別標識であり、商標を使用することにより、商標が商品等の識別標識として機能し、出所表示機能や品質保証機能を発揮する結果、商標に商標使用者の業務上の信用が蓄積し、商標に蓄積した業務上の信用を商標法では保護しています。 したがって、形式的には登録商標の使用であっても、商標としての機能を発揮しない形態で使用する場合には、商標権の侵害とはなりません。

（１）「ポパイシャツ事件」（大阪地裁Ｓ５１．２．２４　無体集８－１－１０２） 本件登録商標は、上部に「ＰＯＰＥＹＥ」の文字、下部に「ポパイ」の文字を横書きし、各文字の中間に、ポパイが口にマドロスパイプを咥え、錨を描いた左腕を胸に、右腕に力瘤を作り、両足を開き伸ばして立った状態に表された図形とから成る商標であり、被服等を指定商品とする。 一方、被告は、ポパイの図柄と文字をアンダーシヤツの胸部の中央に大きく表示した製品を製造し、販売していたので、商標権の侵害であるとして起訴された。 大阪地裁は、商標権の侵害ではないと判断した。被告の製造販売するアンダーシヤツには、胸部中央に殆んど全面に亘り大きくポパイの図柄と文字を表現しており、このような使用形態を見ると、その表現の装飾的または意匠的効果である「面白い感じ」、「楽しい感じ」、「可愛いい感じ」等に顧客が惹かれ、商品の購買意欲を喚起させることを目的として表示され、顧客はその効果により買い求めるのであり、商標の識別機能を発揮する使用形態とは言えない。このように、登録商標の出所表示や品質保証機能等と関わり合いのない形態での使用は、商標権の侵害とはならない。 （２）「気功術事件」（東京地裁Ｈ６．４．２７　判時１５１０－１５０） 原告は、雑誌、新聞等の印刷物を指定商品とし、登録商標「氣功術」を有している。被告は、平成３年６月から平成５年１月３１日まで「気功術実践講座」と称する通信販売を行った。 この通信講座は、気功または気功術についての知識および実践を自宅で学べるようにしたものであり、送付した教材の表紙の右上部分には、「気功術」と「実践講座」とを２行に渡って表示していた。そこで、原告は、被告の教材は、指定商品「印刷物」であり、被告商標「気功術」は、登録商標「氣功術」に類似しているため、商標権の侵害であるとして、損害賠償請求をした。 東京地裁は、被告が教材の表紙に表示した「気功術」または「気功術実践講座」は、気功術の実践を学ぶための講座という書籍の内容を端的に表示した書籍の題号であり、被告の商品である教材の内容、つまり商品の品質を普通に用いられる方法で表示しているに過ぎず、商標の本質的機能である商品の出所表示機能等を発揮し得る使用形態ではないから、商標権の効力は及ばない（商標法第２６条第１項第２号）。 このため、被告が「気功術」または「気功術実践講座」の表示を使用する行為は、商標権の侵害を構成しないと判示した。

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さすが白髪三千丈の国である。やることが大げさである。 前代未聞の壮大なスケールの聖火リレー、盛大な開会式、華麗な閉会式、中国国家発揚の政治大イベント、北京オリンピックが終わった。終わってみれば虚しさだけが残った。 華やかな開会式も、豪華な打ち上げ花火の一部がＣＧであったり、可愛い女の子が歌う歌が口パクで、実際には違う女の子が歌っていたり、少数民族の衣装を着て踊った少女達の多くは漢民族であったり、整然と応援していた中国の観客は、実は当局からかり出されて指示通り応援していた、競技のルールも知らない者であったりと、偽装にまみれた盛大な政治ショウであったことが判明した。 日本選手の成績も芳しくなかった。水泳の北島選手、女子レスリングの各々、ソフトボールのチーム等、ごく一部で光り輝いた者達もいたが、総じて低調であった。前評判がよくて期待された者達のほとんどは、期待される成果を上げることができなかった。特に男子は元気がなかった。それに比べて女子は元気がよく、とてもたくましくなったとの印象を得た。今の日本の世相が現れているいうことか。 今から４４年前、東京オリンピックの時代は、日本も元気があった。 私はその時、できたての日本武道館の真ん前にあった研修所に入所していた。東洋の魔女と言われたバレーボールチームの活躍に胸をときめかせたのを未だに鮮明に覚えている。 その頃、柔道は日本のお家芸であった。全階級制覇するのはあたりまえと思われていたが、神永選手が、オランダのヘイシングに敗退した。 授業が終って直ちに武道館に駆けつけたら、もちろん試合は終っており、無料で入場したのであるが、観客がまだ呆然と立ちつくしていた。その時私は思った。これで柔道も国際化されたということなのかと。 今回の北京オリンピックにおける柔道も芳しくなかった。金メダルを獲得したのは、男子１００キロ超級の石井選手、同じく６６キロ級の内柴選手、女子７０キロ級の上野選手、同じく６３キロ級の谷本選手の４人だけであった。 それでも私にとって救われた思いをしたのは、勝った４人の選手が、いわゆる日本の柔道をして勝ったことである。 今の柔道は、本来の柔道ではなくなっている。もはや柔道着を着たレスリングにすぎない。試合に勝とうと思えば、それにあったやり方に変えなければ勝てないのだろう。日本の選手の成績が芳しくなかったのはそのせいだと思う。 国際化すれば、それは世界のルールに変わって行かざるを得ない。そして、勝とうと思えば、そのルールに適応する戦い方で戦わざるを得ない。 しかし、私はやはり、柔道は日本本来の柔道であってほしいと願う。判定も、「指導」とか、「効果」とか、「技あり」とかはなくてよい。もし、細かく見るなら「姿勢」を見てほしい。時間無制限一本勝負でよい。その方が余ほどすっきりして面白いと思う。 そんなことを言うのも、老い行く者の世迷い言か。時は流れ行き、一時もとどまることがない。世は止めどなく流れ行く。良くも悪くも移り行くものである。その変化に順応できない者は滅び行く。良ければよいように、悪ければ悪いように、それに順応して行かないと生きてはいけない。昔はああだった、こうだった、昔は良かったと愚痴を言うのは、既に変化に適応できなくなった証拠だろう。 西に傾く太陽を扇であおぎ引き戻そうとしても詮ないことである。太陽が西に沈み、闇になれば、闇に適応せざるを得ない。変化に順応した者だけが生き残るのである。